美國雙邊投資條款之發展與對我國之啟示
發布日期：2012-12-21
不論是透過FTA以投資專章方式規定，抑或是單獨簽署雙邊投資條約（BIT）之模式，美國對於投資規範與保護待遇均有相當高水準之要求。美國更於2012年公布其「雙邊投資條約範本」（Model BIT）的更新版本，涵蓋更多公益與各種利益平衡之考量。此一發展值得注意，蓋美國在其主導推動之「跨太平洋夥伴協定」（TPP）之議題中，即包含投資待遇要求，且其架構及內容，將相當類似於2012年Model BIT之規範內容重點與取向。準此，本文檢視2012年Model BIT之整體架構、主要規範及調整方向，以瞭解美國對於雙邊投資議題之新思維與考量，除可作為我國在推動台美雙邊或TPP投資議題時之政策準備，亦提供檢視我國本身雙邊投資協議政策之參考。
－ 中華經濟研究院台灣WTO中心 顏慧欣助研究員 －
一、前言：雙邊投資條約之發展
國際雙邊投資議題之所以逐漸受到重視，一方面係基於跨國投資已成常態，有強化保護之必要，他方面也因為目前國際間欠缺多邊投資規範。固然WTO訂有《與貿易有關之投資措施協定》（Agreement on Trade Related Investment measures, TRIMS），但其規範僅限於避免採取或消除對貿易產生限制或不利影響的投資措施，且係以提供國民待遇與避免數量限制作為核心內容。其次，WTO《服務貿易總協定》（General Agreement on Trade in Services, GATS）亦涉及對投資之規範，但其範圍亦侷限於與投資有關之「商業據點呈現」（模式三），要求WTO會員有依據GATS規定及各會員之開放承諾，允許投資之市場進入，欠缺普遍性適用之投資規範。
隨著全球資金流動與跨國投資行為愈發活絡，資金輸出國往往希望能透過更具有法律效力之文件，使其投資在資金輸入國域內獲得確保，致使推動雙邊投資條約（Bilateral Investment Treaty, BIT）之需求爰應運而起。以美國為例，其於2004年首度公布第一版「雙邊投資條約範本」（2004 Model BIT），作為其後與其他國家簽署雙邊BIT或於FTA投資規範時之基礎架構與原則。美國2004 BIT之規範取向與歐洲國家傾向簽署之BIT類型有很大不同；歐洲國家BIT基本上仍以進入地主國之投資保護待遇為主；相對的，美國透過BIT不僅要確保投資獲得基本保護，更積極尋求投資措施與投資項目自由化之效果。
美國2004 Model BIT 公布後，不僅成為美國之後對外簽署雙邊投資規範所依據之主要基礎，亦逐漸受到其他國家的採用，如加拿大、日本等國亦開始簽署美國模式之BIT。又台灣最近與日本所簽署之《台日投資自由化、促進及保護協議》，基本上也參照美國模式之設計。美國歐巴馬政府於2009年對實施多年之2004 Model BIT內容展開檢視，評估其內容是否與美國當前整體公共利益與經貿政策相符，並就2004 Model BIT修訂方向公開徵求社會團體各界之意見。歷時三年後，美國終於今（2012）年4月20日正式公布新版「雙邊投資協定範本」（2012 Model BIT），新版本內容對於公共利益之考量與投資人與地主國間利益平衡之取捨，有更多著墨。
由於2004 Model BIT為2012 Model BIT之修訂基礎，且多數基本投資保護原則並未改變，故在進一步討論美國雙邊投資規範在2012年之發展前，以下先簡要介紹美國2004 Model BIT之基本重點。
二、2004 Model BIT主要規範
2004 Model BIT之特徵，在於包含「投資部門排除清單」，且該清單係採負面表列模式。只有列在負面表列排除清單的部門、法規與措施，才能例外的不適用BIT或FTA投資專章特定之義務；未列入負面清單者均要受到BIT或投資專章規範。該BIT基本法律架構區分為四大部分，第A節（Section）規定投資的態樣與應適用之相關規則；第B節關於投資人－地主國爭端解決之程序；第C節提供與該章採用之重要用詞界定與相關國際協定，又以附錄形式呈現；最後則是該章有關之附件I、附件II及附件III，分別列出不符合該協定規範之雙方既有或未來措施，亦即負面清單模式之規範方式。
第A節規定投資的態樣與應適用之相關規則，其規範內容包括：國民待遇、最惠國待遇、最低待遇標準、對於武裝衝突或國內動亂時之待遇、實績要求、高階管理人員及董事會、不符合之措施、承諾表之修改、外匯移轉、徵收與補償、代位權、特殊程序與資訊要求、利益否定、環保與勞工保護措施。美國BIT模式在此部分之最重要的實質內涵，在於其含有投資自由化效果，亦即其將BIT國民待遇與最惠國待遇擴及適用於投資「設立前」（Pre-establishment）之階段。
申言之，國際間BIT略分為二種類型。第一種係多為歐洲國家採用之「進入後保護類型」（Admission model）；其所提供之保護，僅限於「已經獲准進入」地主國之外國投資及外國投資者之保護。第二種則為美國所採取之「設立前類型」（Pre-establishment model）；亦即對於外人投資之新設（Establishment）、收購（Acquisition）、擴充（Expansion）等各種市場進入方式，BIT均給予保護，並對投資人給予國民待遇及最惠國待遇之範圍。在「設立前類型」下，由於其要求在「設立前」即應提供國民待遇及最惠國待遇，因此實際上已經包含投資自由化之功能：亦即凡是未納入前述之排除清單之項目，即需給予外資無歧視之待遇。
第B節內容則是關於投資人與締約國間之投資爭端解決條款，包括第12.16之1條至第12.29條，規範內容為：適用範圍、諮商與談判、提付仲裁、同意仲裁、締約國同意仲裁之條件與限制、仲裁人之選任、仲裁程序之進行、法庭之友陳述之提出、仲裁程序之透明化、準據法之決定、解釋與附則、專家報告、合併審查、仲裁判斷與文件之送達等。相對於其他國家之BIT，美國BIT在投資人與地主國之投資爭端解決條款，屬於對於所有仲裁程序細節均予詳加規範之模式，此亦顯示出投資仲裁機制在美國BIT中之重要性。
第C節附錄方面則分別針對條文中涉及附錄11-A對於國際習慣法適用本協定之宗旨加以說明，確認雙方瞭解之國際慣例及協定所謂之「最低待遇標準」、「徵收」等規定，係依一般且符合該國作法而產生之法律義務。
三、2012年美國Model BIT之修正重點
2012年美國雙邊投資協定範本，保留了大部分2004年投資協定範本之內容，故依前述架構並未改變。不過對於投資者保護與地主國公共利益兩者間之平衡、促進投資環境透明度，及強化勞工權與環境保護等事項，於2012 Model BIT第A節基本保護原則中，有較多之修正。茲說明如下：
1. 對於國營企業（state-owned enterprise）在BIT中給予較明確之界定，增訂國有企業受政府委託行使公權力，亦為應受到BIT規範之對象。
2. 對於實績要求（performance requirement）之限制，增加地主國所擁有之特定技術（technology），不得以鼓勵投資人使用或購買該等技術而給予優惠；相對的亦不可為防止投資人使用或購買特定技術而給予優惠。
3. 透明化之規範，為2012 Model BIT頗為重要的修正重點之一。其在第六條規定中包括許多款項，其中有若干款項係經大幅修訂或為新增。
（1）一般公布程序條款：增訂BIT雙方應定期針對法規公佈、投資有關處分及仲裁程序等事項之透明化，進行諮商。其次，針對與BIT規範事項有關之法律草案，應公布於單一官方公報，該草案並宜（should）給予不少於60日公眾評論期。對於最後定案之法規，應說明公眾主要評論意見及為反映該等評論之草案修正情形。而前述規定為此次版本完全新增之義務。
（2）關於商品技術性法規與標準之制定程序規定：此項規定同為完全新增之內容，主要針對締約一方在發展商品有關之技術性法規、標準及符合性評估程序過程，應容許他方投資人參與；同時應鼓勵其民間標準化機構在發展相關標準時，亦應容許他方投資人參與。原則上前述兩項事務都應給予他方投資人不低於其給予本國投資人之待遇。至於這項規定所涉及之各項專用名詞定義，係依據WTO「技術性貿易障礙協定」（TBT）有關定義解釋。
4. 投資與環境議題：此項議題雖並非新增議題，不過在參考美國消費者團體與環保團體意見後，係屬美國在此次版本BIT中有較多修正項目之一。本項議題主要強調締約雙方將有共識認同各自環境法規與政策之重要性，因此不得為了鼓勵投資而進行與各自環境法規不一致之特定作為或不作為的決定，且本項所謂的環境法規，必須係為了防範環境物汙染、有毒化學或物質之控制以及對於瀕危物種之保存等立法目的，若係為了確保勞工安全與健康的法案，則不屬於本項規定之環境法規。
更重要的，本項完全新增之一項規定言及，即便締約雙方原則上應遵循協定規範，惟當為確保管制、遵循、調查或預防環境事項享有更高順位之政策考量時，雙方保留對於採行特定作為或不作為措施之裁量權，且該等裁量權在被合理的運用下，則應視為符合義務。此項新增規定，更加凸顯環境政策可能優於投資措施地位之可能性。
5. 投資與勞工議題，此項規定亦非在此次BIT中所新增，惟美國政府同樣在勞工團體建議下，於此項規定有較多之修正。本項規定締約雙方首先應重申在「ILO工作基本原則與權利及其後續事宜宣言」（ILO Declaration on Fundamental Principles and Rights at Work and its Follow─Up）之承諾。且彼此不會因鼓勵投資而進行與各自勞工法規不一致之特定作為或不作為的決定，而所謂「勞工法規」係指，為了確保勞工之結社自由、承認集體協商權利；消除所有形式之強迫性或強制性勞動；有效廢除童工；消除就業與職業上之歧視；規定合理的最低薪資、工時、職業安全與健康條件等立法目的者。
四、對我國之政策意涵
總結來說，美國2004 Model BIT基本原則或2012 Model BIT之修正內容，有許多議題可提供我國參與TPP或與美國洽簽BIT時之參考。
首先，美國之雙邊投資條款對「投資」一詞採廣義說，即對如借貸、信貸、延期付款、股權所有、工程契約、執照授予與特許等，皆屬於所謂「投資」之範圍。除非我國表達要求在此投資定義下排除特定項目之適用，否則將來許多我國現行法制下不屬於投資範圍內之事項，都可能符合BIT之投資定義，而屬於該協定保障之範圍，故我國各相關主管機關應有所注意。
又誠如前述，美國BIT係屬於「設立前類型」，包含投資自由化之功能。我國於台日BIT中已有採用此種類型之BIT的經驗，但美國對於投資自由化之要求，可能更勝於日本，故我國必須有所準備。另外，關於投資人與地主國之爭端解決機制，亦為美國雙邊投資條款著墨甚多之部分。由於只要未以負面表列排除之措施，中央政府與地方政府所作之政策，皆須給予對方之投資及投資人國民待遇與最惠國待遇，因此各縣市地方政府對美國投資人所作之措施，都受此投資規範管轄，故也都可能成為美國投資人訴諸爭端解決程序之標的。地方政府通常不熟悉此等雙邊投資義務之實質內涵，為確保我國各級政府均可符合此等規定對地主國的義務要求，未來應當對於地方政府強化相關政策訓練與宣導。
再者，美國雙邊投資條款之核心條款，在於徵收與補償條款。惟我國於2012年1月4日實施之「土地徵收條例」相關修正條文，是否符合美國雙邊投資條款中關於徵收補償標準之基本原則，則有待進一步檢視。可能的問題，在於我現行法對於徵收要件之定義、是否僅限於「以公益為目的」、徵收補償之計算是否符合「即時、有效、充分」補償之要件、目前徵收程序是否符合「不歧視原則」之執行要求，以及對於間接徵收與非屬不動產的徵收等部分，目前均缺乏明確的規定。此等問題均為我國在推動美國類型的BIT或FTA投資專章時，可能必須檢視與準備的課題。
除此之外，美國在2012 Model BIT修訂內容之方向，本文有以下觀察。 第一，在透明化議題規範之強化方向上，可以看到美國近來在許多雙邊協定所傳達出的一致立場，包括美國在近來美韓FTA、美秘FTA等相關章節規定上，均有類似之規定，顯見無論是一般性法規草案制訂之評論期及政府機關事後之回應結果，或為特定投資行政處分之判斷，美國均相當重視其透明度之提升，以確保美國投資人之權益保護。
特別值得注意者，此次2012 Model BIT尚將與商品有關TBT技術標準等透明化亦一併納入。此相較於其他國家BIT，此一規定相當少見。此類與TBT法規有關之規定，較常藉由FTA之TBT專章加以規範。美國2012 Model BIT將此TBT規定納入，一方面顯示此亦為美國投資人在外國投資地面臨較多不公平競爭之問題，他方面亦隱含著此次BIT版本係以提供給與美國無FTA之對手國，推動BIT時之基本參考內容；並可藉由這些強制性規定，使地主國違反TBT相關規定時將須負擔法律義務，從而美國投資人可尋求BIT之投資爭端仲裁管道。
再者，美國2012 Model BIT修訂內容第二個值得觀察之面向，則係環境與勞工保護範圍之擴充與強化。相較於2004 Model BIT，對於環境或勞工議題之規定，僅要求締約雙方應盡可能（strive to ensure）維護相關保護標準，然於此次2012 Model BIT，則要求雙方應確保有效執行（effectively enforce）各自的相關法規。更重要的，在2012年BIT版本中，顯見美國政府給予環境政策之重視更高於勞工議題，因其在環境條款納入一新增例外規定，其給予當管制、遵循、調查或預防環境事項享有更高順位之政策考量時，雙方政府得合理的且基於善意的（bona fide）運用其裁量權，來決定其國內資源如何有效進行配置，此意謂著，雙方為確保環境法規或政策之執行，將比遵守BIT投資規範更形重要。
又締約雙方對於涉及環境或勞工議題之爭議處置方式，2012 Model BIT規定得以書面要求他方就有關事項進行諮商，被要求方應在30天內接受或提出回應，且雙方應進行諮商以獲致合意解決方案。不過因為這些條款或爭端仲裁規範部分，均未明示排除締約雙方不得就此BIT引發之環境或勞工爭議尋求仲裁管道，故從目前2012 Model BIT之內容上，該等爭議亦有尋求BIT中國際仲裁解決之可能性。總結來說，從2012 Model BIT之內容顯示美國未來在FTA投資專章或BIT規範中，對於勞工或環保要求傾向於給予更多之考量，此等取向在美國協商TPP投資規範過程中雖有其他TPP成員國不盡贊同，然而我國刻正推動加入TPP及爭取美國支持下，對該等議題仍應先有所探討，俾以作為我國在後續相關政策研議上應一併納入之考量。
出處： WTO電子報（第344期）
